Chủ thể và phân loại hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư

Chủ thể của hợp đồng và đại diện ký kết hợp đồng PPP

 Một trong những đặc trưng của hợp đồng đối tác công tư là chủ thể của hợp đồng. Ở nhiều quốc gia, hợp đồng PPP được hiểu là việc ký kết giữa Chính phủ và nhà đầu tư tư nhân. Ở Việt Nam, căn cứ vào khoản 1 Điều 3 Nghị định 15/2015/NĐ-CP ngày 14/2/2015 của Chính phủ, các chủ thể của hợp đồng đối tác công tư bao gồm:

Thứ nhất, Phía Nhà nước là cơ quan cấp Bộ, Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh. Các cơ quan này được uỷ quyền cho tổ chức trực thuộc để ký kết các hợp đồng dự án thuộc nhóm B và C (Theo phân loại tại Luật Đầu tư công 2014). Thông thường, Nhà nước là chủ thể đưa ra nhu cầu trên cơ sở các cơ quan có thẩm quyền ký kết hợp đồng đề xuất cơ quan cấp trên phê duyệt dự án. Về cơ chế đại diện ký kết hợp đồng, cơ quan có thẩm quyền ký kết là Bộ và Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh căn cứ chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và điều kiện quản lý cụ thể, Bộ, ngành được ủy quyền cho tổ chức thuộc Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh được ủy quyền cho cơ quan chuyên môn của mình hoặc Ủy ban nhân dân cấp huyện ký kết và thực hiện hợp đồng dự án nhóm B và nhóm C. Cơ quan Bộ, Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh phải uỷ quyền bằng văn bản có xác định rõ phạm vi uỷ quyền, trách nhiệm của cơ quan được uỷ quyền.

Thứ hai, Phía Nhà đầu tư là các tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư. Mặc dù pháp luật không có quy định rõ về loại hình của nhà đầu tư, nhưng nhà đầu tư thường là các tổ chức kinh tế có kinh nghiệm trong các lĩnh vực dự án PPP do sẽ được lựa chọn theo hình thức đấu thầu. Theo cách tiếp cận hiện nay của pháp luật Việt Nam, phía tổ chức kinh tế có thể là nhà đầu tư tư nhân hoặc doanh nghiệp nhà nước; theo đó doanh nghiệp nhà nước có thể với tư cách liên danh với nhà đầu tư tư nhân để đề xuất dự án PPP, hoặc tham gia một cách độc lập trong trường hợp không phải nhà đầu tư đề xuất dự án.

Nhiều ý kiến cho rằng, quy định hiện hành cho phép các doanh nghiệp nhà nước (là các công ty TNHH một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu) tham gia vào quan hệ hợp đồng đối tác công ty sẽ làm phá vỡ bản chất công – tư của mô hình đầu tư này, mà sẽ chuyển sang mối quan hệ công – công, bởi lẽ doanh nghiệp nhà nước sử dụng vốn đầu tư của Nhà nước (chủ yếu là sử dụng trực tiếp ngân sách nhà nước) để thực hiện dự án đầu tư PPP. Do đó, xét về bản chất và mục đích của quan hệ hợp đồng PPP, thiết nghĩ, cần phải có quy định không cho phép khối doanh nghiệp nhà nước tham gia vào quan hệ hợp đồng PPP.. 

Thứ ba, ngoài Nhà nước và Nhà đầu tư, chủ thể của hợp đồng PPP còn có thể có doanh nghiệp dự án. Doanh nghiệp dự án là doanh nghiệp cho nhà đầu tư thành lập để thực hiện dự án PPP. Trước đây, theo quy định tại Luật Đầu tư (2005) và Nghị định số 108/2009/NĐ CP thì việc thành lập doanh nghiệp dự án là không bắt buộc, nhà đầu tư đã là tổ chức kinh tế có thể chỉ đăng ký bổ sung ngành nghề kinh doanh’, tuy nhiên sau đó tại Thông tư số 03/2011/TT-BKHĐT hướng dẫn thi hành Nghị định 108/2009/NĐ-CP lại bắt buộc nhà đầu tư phải thành lập mới doanh nghiệp dự án.

Những quy định này đã tạo nên sự thiếu thống nhất, văn bản cấp dưới mâu thuẫn với văn bản cấp trên, đồng thời gây lúng túng cho các nhà đầu tư trong quá trình thực hiện các dự án PPP. Hiện nay, Nghị định 15/2015/NĐ-CP đã làm rõ hơn về vấn đề này, theo đó nhà đầu tư chỉ bắt buộc thành lập doanh nghiệp dự án nếu dự án PPP có tính quan trọng, quy mô lớn thuộc nhóm dự án A và B theo phân loại của Luật Đầu tư công 2014. Đối với các dự án có quy mô vốn không cao thuộc nhóm C và dự án BT, nhà đầu tư có quyền lựa chọn việc có thành lập doanh nghiệp dự án hay không, tuy nhiên nếu không thành lập doanh nghiệp dự án thì phải tổ chức quản lý, hạch toán độc lập dự án PPP với các hoạt động đầu tư kinh doanh khác của doanh nghiệp.

Mối quan hệ giữa Nhà nước, nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án được thể hiện bằng thoả thuận hai bên (nhà đầu tư – doanh nghiệp dự án ký hợp đồng để hợp thành một bên chủ thể của hợp đồng PPP) hoặc thoả thuận ba bên (nhà đầu tư, Nhà nước, doanh nghiệp dự án ký thoả thuận chung cho phép doanh nghiệp dự án tiếp nhận và thực hiện các quyền, nghĩa vụ của nhà đầu tư quy định tại Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư và hợp đồng dự án). 

Việc đại diện ký kết của nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án được xác định theo quy định tại Luật Doanh nghiệp, Bộ luật Dân sự; theo đó, chủ thể đại diện ký kết phải là chủ thể có thẩm quyền, có thể là đại diện theo pháp luật được xác định theo Điều lệ doanh nghiệp hoặc đại diện theo uỷ quyên. 

Các loại hợp đồng đối tác công tư 

Hiện nay, các hợp đồng PPP bao gồm các hợp đồng gắn với việc xây dựng cơ sở hạ tầng hoặc sử dụng cơ sở hạ tầng để cung cấp các dịch vụ công cộng, bao gồm các loại hợp đồng: BOT (Xây dựng – Kinh doanh – Chuyển giao); BTO (Xây dựng – Chuyển giao – Kinh doanh); BT (Xây dựng – Chuyển giao); B00 (Xây dựng – Sở hữu – Kinh doanh); BTL (Xây dựng – Chuyển giao – Thuê dịch vụ); BLT (Xây dựng – Thuê dịch vụ – Chuyển giao); O&M (Kinh doanh – Quản lý). 

Trước Luật Đầu tư (2014), Việt Nam mới chỉ thừa nhận ba loại hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng là BOT, BTO và BT. Sự bổ sung các dạng hợp đồng mới như BTL, BLT về việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền thuê dịch vụ và thanh toán cho nhà đầu tư là một bước đột phá trong khung pháp lý của Việt Nam về PPP. Hợp đồng BTL và BLT sẽ là cơ chế để huy động vốn tư nhân cho các dự án an sinh xã hội – những dự án mà khoản thu từ người sử dụng khó hoặc chậm bù đắp chi phí cho nhà đầu tư.

Bên cạnh đó, việc bổ sung loại hợp đồng B00 sẽ thúc đẩy các nhà đầu tư bỏ vốn để xây dựng và vận hành, được quyền sở hữu mà không phải chuyển giao lại cho Nhà nước (ví dụ trong lĩnh vực xây dựng và vận hành nhà máy điện). Hợp đồng O&M cũng là một hợp đồng mới được quy định dù đã xuất hiện ở Việt Nam khá lâu, hợp đồng này là sự thoả thuận với Nhà nước để nhà đầu tư kinh doanh, quản lý công trình trên cơ sở cơ sở vật chất có sẵn (ví dụ trong các lĩnh vực như vận hàng cảng hàng không, vận hành bảo dưỡng các công trình dầu khí).

Đối với các hợp đồng BOT, BTO, BT, B00, BTL, BLT, nhà đầu tư và Nhà nước thoả thuận về việc nhà đầu tư xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng, sau khi xây dựng xong tuỳ vào từng loại hợp đồng mà nhà đầu tư sẽ có các quyền và nghĩa vụ khác nhau. Ở hợp đồng BOT, nhà đầu tư được quyền kinh doanh trong một thời hạn nhất định sau đó sẽ chuyển giao cho Nhà nước. Ngược lại, hợp đồng BTO, nhà đầu tư phải chuyển giao cho Nhà nước sau khi xây dựng xong, sau đó mới được quyền kinh doanh trong một thời hạn nhất định. Trong hợp đồng BT, nhà đầu tư chuyển giao cho Nhà nước công trình và sẽ nhận được lợi ích là quỹ đất để thực hiện dự án khác mà không khai thác, vận hành trên chính dự án đã xây dựng.

Đối với hợp đồng B00, nhà đầu từ sau khi xây dựng công trình sẽ được quyền sở hữu và kinh doanh công trình, nhà đầu tư chịu trách nhiệm về tài chính, xây dựng, sở hữu, điều hành và bảo trì cơ sở hạ tầng. Trong các loại hợp đồng này, hợp đồng B00 là một dạng hợp đồng mới được đưa vào quy định tại pháp luật. Tuy nhiên dạng hợp đồng B00 thực chất đã tồn tại tại Việt Nam khi Nhà nước giao quyền cho các doanh nghiệp thực hiện một số dự án như dự án nước sạch.

Điểm khác của hợp đồng B00 so với hợp đồng BOT ở chỗ, nhà đầu tư được quyền chủ động kinh doanh và không có thời hạn xác định phải chuyển giao cho Nhà nước mà sẽ có quyền sở hữu công trình, thời hạn kinh doanh sẽ theo quy định tại Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư. Tuỳ mục đích và tính đặc thù của dự án PPP mà Nhà nước lựa chọn loại hợp đồng phù hợp, tuy nhiên hợp đồng BOT và B00 sẽ cho phép nhà đầu tư chủ động thu hồi vốn đầu tư trong dự án. Cũng là hợp đồng gắn với xây dựng cơ sở hạ tầng, nhưng hiện nay Nghị định số 15/2015/NĐ-CP đã bổ sung thêm hai loại hợp đồng có thời hạn chuyển giao công trình cho Nhà nước là hợp đồng BTL, BLT.

Theo đó, thay vì việc nhà đầu tư thu tiền trực tiếp từ người sử dụng dịch vụ (người dân), Nhà nước sẽ thanh toán cho nhà đầu tư theo quy định của pháp luật (về giải ngân vốn thanh toán và thoả thuận tại hợp đồng dự án. Các hợp đồng BTL, BLT thường được lựa chọn cho các dự án an sinh xã hội có khả năng thu hồi vốn từ xã hội không cao. Ví dụ, các dự án PPP trong lĩnh vực môi trường, giáo dục,… việc thu tiền để bồi đắp chi phí xây dựng, vận hành và đảm bảo có lãi cho nhà đầu tư khó có khả năng được đảm bảo từ phía người sử dụng. 

Ngoài các hợp đồng gắn với xây dựng cơ sở hạ tầng, Nghị định số 15/2015/NĐ-CP cũng bổ sung hợp đồng O&M (Hợp đồng kinh doanh – quản lý), là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để kinh doanh một phần hoặc toàn bộ công trình trong một thời hạn nhất định. Mục đích của nhà đầu tư trong hợp đồng O&M là được nhượng lại quyền khai thác, vận hành công trình (Ví dụ: Khai thác cảng hàng không).